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如果我们能够认识到国家行为理论的背后其实是国家利益理论（raison d'etat），那么我们对问题的理解或许多多少少能够深入一些。根据国家利益理论，国家的主要职责是维系国家的生存、保障其法律的运作，但国家行为遵循的准则却不同于该国公民的行为守则。这就好比，发明法律准则的初衷虽然是消除人与人之间的暴力和战争，可是法律本身却需要暴力机器以维持自身的存在；同理，一个政府也不得不采取一些通常被认为是犯罪的措施，以确保自身及其法制的存在。战争总是以这样的理由被合法化，然而国家犯罪行为并不仅仅发生在国际关系领域，文明国家的历史对此提供了许多例证：从拿破仑刺杀昂基安大公，到社会主义领导人马提奥第遇害——墨索里尼很可能是幕后真凶。

汉娜·鄂兰《平凡的邪恶》0

这个漏洞的背后是法官们的无助——理解罪犯本是法官义不容辞的责任，而耶路撒冷的法官们彼时则明显体会到—种无助感。公诉方将被告描述成一个“邪恶的虐待狂”，’这显然是个错误。可是，即便法官们在这一点上做到了不对公诉方亦步亦趋，或者就算再进一步，指出公诉方的自相矛盾之处——豪斯纳一方面想要审判他所见过的世上头号变态恶魔，另一方面又要审判这个恶魔身上潜藏的“众多跟他一样的人”，甚至还要审判“整个纳粹运动和反犹主义”——对于理解罪犯也都无济于事。法官们心知肚明的是：若相信艾希曼是个恶魔，那么也就高枕无忧了；尽管那样一来，以色列的审判工程即便不会土崩瓦解，至少也会魅力尽失。毕竟，你不可能把全世界的眼球和来自四面八方的记者都吸引到这里，却只给人家看看被告席上的杀人狂魔。艾希曼令人不安的原因恰恰在于：有如此多的人跟他一样，既不心理变态，也不暴虐成性，无论过去还是现在，他们都太正常了，甚至正常得可怕。从我们的法律制度和我们的道德准绳来看，这种正常比所有残暴加在一起更加可怕，因为它意味着，这类新的罪犯，这些实实在在犯了反人类罪的罪犯，是在不知情或非故意的情况下行凶作恶的，这也是纽伦堡审判中被告及其律师反复强调的。在这—点上，艾希曼案的证据甚至比审判主要战犯时的呈堂证供更具说服力；这些主要战犯为良心辩白，轻易就遭到了驳回。他们—面说，职责使然不得违抗“上级命令”；一面又吹嘘说，偶尔会拒绝服从。这些被告明显在撒谎，唯有一项证据尚能证明他们是有罪责意识的——在战争结束前的几个月，纳粹，尤其是艾希曼隶属过的那些犯罪组织，一直忙着销毁他们的犯罪证据。可这个证据更是靠不住。它顶多能证明这样一个共识：大屠杀的法令刚刚颁布，还没有得到其他国家的认可；或者用纳粹的话来说，在把人们从”次等人的束缚“，尤其是“犹太长老”的统治中“解放”的战争中，他们输了。简言之，它无非证明他们承认战败。假如胜利了，他们中间还会有哪一...

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在民事案件中，伤害涉及的是个体利益看，后者有权要求赔偿。刑事案件中的赔偿具有完全不同的性质；要求进行“赔偿”的是政治实体本身，是普遍的公共秩序遭破坏失灵，因而必须得到修复。换言之，刑事案件首先事关法律，而非原告。

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事实上，第二次世界大战临近尾声时，人人都已知道，随着侵略武器技术的发展，接受“犯罪性”作战已自在所难免。《海牙国际公约》对战争罪的定义是基于对士兵和平民、军队和后方家园、军事目标和不设防城市的区分，而今，恰恰是这些区别不再有效。

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奥斯维辛恐怖的本质有别于迄今所有暴虐行为，却只被公诉方和法官当作犹太历史上最恐怖的种族屠杀而已。他们由此认为i，从纳粹党早期的反犹主义到《纽伦堡法案》，再到德国排犹运动，直到最后的毒气室，贯穿着一条直线。然而，从政治和法律角度看，这些“犯罪”无论在量的层面还是质的层面，都不可同日而语。反对耶路撒冷法庭、主张成立国际法庭的人不及其数，其中也不乏知名人士，但只有一个人清晰而坚定地宣称：“对犹太人的犯罪也是一宗对全人类的犯罪”，“因此裁判权只能交付一个代表全人类的法庭”。这个人就是雅思贝尔思。总而言之，耶路撒冷法庭之所以是个败笔，是因为它没有正确处理三个基本问题。这三个基本问题从纽伦堡法庭成立之日起就广为人知并引发众议——如何解决战胜国法庭妨害公正的问题，如何明确定义“反人类罪”，如何正确认识犯这种罪的新型暴力杀人犯。

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正义要求最大程度的回避，允许悲痛但不要愤怒，杜绝成为万众焦点的快感。

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假如犹太人如同遭灭顶之灾的吉普赛人一样，也是一个没有文化的民族，那么杀死他们还能算是罪大恶极么？艾希曼究竟是以人类破坏者还是以文化歼灭者的身份受审？一个杀人犯是否因为在杀人过程中同时破坏了一种文化而罪加一等？……所有试图扩大审判范围的做法皆应受到抵制，因为法庭不能“允许自身被诱出职责权限之外……司法程序自成一统，依法制定，不容更改，无论具体审判什么”。而且，法庭一旦越界将不得不以“全面失败”而告终。法律不仅无权任意支配“用于调查一般问题的工具”，相反，法律的权威恰恰有赖于其职责范围有限这个事实。……1928年8月的《凯洛格——白里安公约》尽管禁止将战争作为国家政策工具，但既不规定侵略标准，也不提及制裁问题，更不用说，《公约》意图建立起来的安全保障体系，实际上早在第一次世界大战爆发前就已经分崩离析。作为审判国之一的苏联，理应受到“你亦如此”这条论点的指责：难道苏联不是在1939年入侵芬兰、瓜分波兰，却逍遥法外吗？另一方面，“战争罪”尽管跟“反和平罪”同样无先例可循，但却包含在国际法当中。《海牙国际公约》和《日内瓦公约》将其定义为“破坏战争法规与惯例”，主要是指虐待战俘和以战争手段对待平民。这里不需要一部具有追溯力的新法，因为纽伦堡审判最大的困难又回到了那个无可争议的事实，即“你亦如此”论点的适用问题：苏联从未加入《海牙国际公约》，被怀疑在虐待战俘问题上有过之而无不及；另外，根据最近的调查，在卡廷森林发现了一万五千具波兰军官的尸体，苏联在这件事上似乎难脱干系。对不设防城市的地毯式轰炸，尤其是在广岛和长崎投放原子弹，按照《海牙国际公约》显然已经构成战争罪。尽管是德国轰炸伦敦、考文垂、鹿特丹在先，引发敌方德国城市的轰炸，但是在使用全新的、具有摧毁性力量的武器方面，二者却不可同日而语。……在刑事诉讼中，即使受害者宁愿选择宽恕或忘记，也比需强制启动。刑事诉讼所依据的法律...

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事实很快证明，以色列成了世界上唯一一个听不到辨方声音的国家；还是在这个国家里，辩方无法对在之前审判中作过证的某些控方证人进行盘问......事实上，辩方无权支配“全世界的档案和政府文件”，可谓“既没时间也没渠道”，无法正常应对庭审。

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丹麦的反应乃正字嗅觉敏锐的结果，即是说，丹麦人对保障公民权与独立权的条件和义务有着与生俱来的领悟力——“对丹麦人而言......犹太问题是一个政治问题，而非人道问题”（莱尼·亚希勒）；而意大利的情况，则可追溯到一个古老而文明的民族所持有的总体人文精神上来。

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除了特别行动队的报告外，所有同此事相关的书面材料都必须遵守严格的“语言规则”，很难在这些资料中找到诸如“灭绝”、“清除"、”屠杀“这类明目张胆的词汇。杀戮被替换成了”最终解决“、”外迁“、”特殊处理“；遣送至特莱西恩施塔特，也就是为优等犹太人准备的”老年营“，称作”更换居住地“，而其他的遣送被冠名为”迁居“......无论这些语言规则因何而起，事实证明，这套语言极大地促进了来自不同部门的人员遵守秩序、有条不紊；而他们彼此间的通力合作，乃是这项事业成败之关键。另外，”语言规则“本身就是一个代号，它在日常语言中叫作谎言。（P88)所有正常人在目睹生理折磨时，都会产生本能的同情，这些人将如何说服自己的良心呢？显然希姆莱的本能反应更加强烈，他设计的计策很简单，而且应该十分奏效：让这些本能转向，不再对他人，而是对自己产生同情。于是，人们不再说：我对这些人做了多么可怕的事！而是说：我得承受多大的痛苦才能完成这可怕的任务！这任务给我造成了多么沉重的负担。（P110）

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要在法律科学的层面探讨这些错综复杂的问题，只有两个范畴可以派上用场。它们分别是“不受法律制约的最高行动”和“依照上级命令"行事。所有审判中的法官们其实只是基于大量事实、某种程度上在自由宣判，而并没有诉诸规范和法律规定的尺度。它关系到人的判断力之本质及其效力。我们在这些审判中要求的是，即便人们真的出了自己的判断——而且在此类处境下做出与其所处政体环境的统一意见截然相反的判断——之外再无任何其他依据，也要有分别是非的能力。眼前的这份报告，要告诉读者，耶路撒冷在匡扶正义的道路上究竟走到多远。

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呈现在读者面前的这本书有一个非常局限的题目，如书名所示。在一篇审判报道中只应谈及审判如何进行，或从伸张正义的角度看理应如何进行。如果这个审判所在国整体局势对审判的走向举足轻重，那么也必须将其考虑在内。这里要处理的既不是犹太民族有史以来遭遇的头号灾难史，也不是要陈述极权统治制度或者追溯德国犹太人在第三帝国的一段历史，更不是要撰写一篇关于恶的本质的学术论文。每一场审判的中性，都是被告这个人，一个有血有肉的人，这个人有他自己的故事，是一个糅合了各种属性、特征、行为方式和生活境遇的独一无二的合成体。除此之外，比如犹太民族的流散历史、反犹主义或德国民众以及其他民族的行为，或者当时的意识形态、第三帝国的统治机器......只有当这一切为审判提供背景、能够再现被告犯罪的具体情境时，才能左右审判。被告没有涉及的事情或对他从未发生过影响的事情，法庭审判必须不予考虑，庭审报道也必须不予采纳。毫无疑问，人、案情事实以及庭审本身都抛出了具有普遍性的问题，超出了耶路撒冷要解决的问题......这样做当然还远远不够，我绝对可以想象得到，在洞悉事实后定会展开一场对其普遍意义的讨论；而讨论越是原封不动地就事论事，可能就越有意义。艾希曼既不是伊阿古也不是麦克白，更远远不具备查理三世那种“成为恶棍”的决心。除了不遗余力地追求升迁发迹，他根本就没有别的动机；就连这种不遗余力本身也没什么罪，他肯定不会杀害他的上司而取代其位置。用大白话说，他只是从未意识到自己在做什么。恰恰同样出于缺乏想象力，他才能够一连数月坐在一位出生于德国的犹太警察对面接受审问，对人家倾吐衷肠，一次又一次解释为什么他在党卫军只干到了中校，说没有继续晋升并不怪他。他对过去发生的事情心知肚明，在对法庭的最后陈辞中，他还说到了“国家对价值的颠覆重估”，他并不愚蠢。某种程度上说，就是不思考注定他成为那个时代罪大恶极的罪犯的。而“不思考”跟愚蠢完全是...

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注1：基督新教传教士瓦特·麦都斯（Walter Henry Medhurst）于1817年来华，1837年曾编纂译本中英辞典，其中采用犬部的「犹」字来指称尤太人，原因是他认为尤太人并非善类，而且中国古代惯以「犬」部的字称呼周边的蛮族，如北方的狄族，因此麦都思可以不使用天主教原有的「如得亚」（Judah / Jew）而选择犬部的「犹太」，带有贬低意味。针对麦都思的观点，本人与许多学者都可以采用「尤太」一词以示反对。请参阅Zhou Xun, Chinese Perceptions of the 'Jew' and Judaism: A History of the Youtai（周逊《中国对「尤太」与尤太教的看法：尤太人的历史》），Richmond: Curzon, 2001, p. 15..

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为了不让生存人选落入「盲目命运」手中，需要「真正的神圣原则」，以「引导负责拟定名单的那只颤颤巍巍的手，写下陌生的姓名，决定这些人的生死」。依此「神圣原则」谁才能雀屏中选？

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然而，在这桩罪恶滔天、枝蔓丛生的罪行，也就是我们正在处理的这桩罪行里面，很多人被卷入不同层面、不同行动模式之中，这些人包括隶属不同等级的策划者、组织者、执行者。若采用常见的煽动者与帮凶等概念给他们治罪并不可行。这些具体罪行都属于集体屠杀，不只是受害者的人数，就连从犯的数量也十分庞大，乃至许多罪犯同那些实际杀人者之间的距离远近根本无碍究责的尺度。相反，普遍看来，我们同刽子手之间的实际距离越远，责任程度反而会越大。

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但是这种空洞的体面——在这种情形下，高贵不过是有体面罢了——并非安东·施密特军士故事中那显而易见的东西。其致命缺点毋宁说在论证本身，起初听上去可信得令人感到绝望。的确，极权统治试图建立这些遗忘的洞穴；在里面，一切行为，无论善恶，终将遁于无形。但是，正如纳粹从1942年6月起为抹掉一切大屠杀痕迹所作的不懈努力——通过焚烧炉、露天深井焚烧、炸药、火焰喷射器、碎骨机——注定会失败一样，一切令其反对者“遁于无形”的努力也都是枉然。并不存在遗忘的洞穴。人间没有那样完美之事，只不过世界上有太多人把遗忘变成了可能。最后总会有一个活下来，讲述发生过的一切。如此看来，没什么事情会“毫无现实意义”，至少从长远看不会。假如能讲述更多诸如此类的故事，对今天的德国将大有裨益。这不仅有益于德国的海外声誉，也有助于纾解其悲凉迷乱的政局。因为，此类故事中的教训都很简单，每个人都理解。从政治角度说，正是处在恐怖条件下，大部分人才会服从；但是有一些人不愿服从，就像那些进行“最终解决”的国家提供的教训——实际上，它“可能发生在”大多数国家，但是它并非在一切地方发生。从人性角度讲，为了让这个星球继续作为人类的居住地，我们不再需要什么，也不必再过问什么。

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“按我们的观点看，同那些亲手杀死受害者的人相比，送受害者赴死的人所负的法律与道德责任并不会减少半分，甚至反而更大”。

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艾希曼不止一次说，他的组织天赋、他的部门对撤离和遣送的协调，实际是在帮助他的受害者，让他们好过些。他辩称，假如这件事非做不可，那么最好是在良好的秩序下进行。审判期间没有人，就连辩护团中也没有人注意到这条陈述。这句话显然包含着跟他说自己通过“强制移民”救过千万条犹太人的命是同等的愚蠢和顽固。然而，看到发生在罗马尼亚的事，人们却开始思考和怀疑。在这里，一切同样乱七八糟，但跟丹麦有所不同——那里的盖世太保都开始违抗柏林的命令；在罗马尼亚，连党卫军也目瞪口呆，有时甚至为这种大规模的、古老的自发式机制的恐怖所震慑；他们经常插上一手，把犹太人从赤裸裸的屠刀下救出来，好让屠杀可以——按他们的说法——以一种文明的方式进行。

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当然，解开这个迷的钥匙在于，意大利实际上是欧洲少数几个对全部反犹措施坚决说不的国家之一。用齐亚诺的话来说，这是因为他们“提出了—个所幸从来就不存在的问题”。融合，这个屡被滥用的词，在意大利却是个不争的事实。意大利本土的犹太人不足五万，不过其历史可以追溯到罗马帝国时代。这里的融合，既不像所有德语国家那样成为一种人人都该信仰的意识形态，也不像法国那样成为一则神话或公然的自欺欺人。意大利的法西斯主义者们，在“冷酷无情”上不甘示弱；早在战争爆发前，他们就试图除掉国内的外籍和无国籍犹太人。不过此举从未取得显著成效，因为意大利的小公务员大都不乐意下狠手。当事态发展到生死攸关之际，他们以维护主权独立为由，拒绝拋弃自己国家的犹太人民。他们把犹太人关进自己的集中营而不是德国人的集中营。直到德军占领这个国家之前，集中营都是绝对安全的。这种行为很难仅用所谓不存在“犹太问题”这一客观条件去解释。因为与欧洲境内每个建立在共同种族文化基础上的民族国家相似，这些外国人当然也给意大利制造了一个麻烦。丹麦的反应乃政治嗅觉敏锐的结果，即是说，丹麦人对保障公民权与独立权的条件和义务有着与生俱来的领悟力——“对丹麦人而言……犹太问题是一个政治问题，而非人道问题”（莱尼·亚希勒）；而意大利的情况，则可追溯到一个古老而文明的民族所持有的总体人文精神上来。战争最后的一年半，恐怖降临到了这个民族头上，而意大利的人文精冲，无论如何还是经受住了恐怖的考验。1943年12月，德国外交部向艾希曼的上司米勒发出一封正式求助信：“鉴于过去几个月意大利当局在执行其领袖倡导的反犹措施时缺乏热情，外交部非常希望今后的反犹行动能在德国官员的监督下执行。”于是，波兰的著名屠犹分子，例如来自卢布林地区死亡营的奥迪洛·格罗波尼克就被调遣到了意大利；甚至军管部门的领导人也不是军队的人，而是波属加利西亚的前任总督、党卫军分队长奥托·韦希特尔：至此...

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恰逢此时，党卫军内形成了一支“温和派”。他们愚蠢至极，竟然相信若杀人犯能证明他并未全力以赴、并未赶尽杀绝，就可以脱罪；同时他们聪明绝顶，预见到事态会恢复到“正常状况”，到时候，钱财和人脉将重新成为至高无上的资源。［152］这首先意味着，假如是元首直接下达的命令，则无需白纸黑字。［155］的确，艾希曼之所以采取行动，并不仅仅因为他确信希姆莱新近下达的命令有“犯罪性质”。他的私人动机无疑也起了作用。这一私人动机不是狂热主义，而是对希特勒的崇拜，对这个“从一等兵变成了帝国总理”的人怀有一种真正的、“无比的崇拜”（如一名辩方证人所言）［157］文明国家中的法律认为，即便人的本能欲望和喜好有时会导向杀人，两只的声音也会对每个人说“你不得杀人”。所以，希特勒的法律才要求良知的声音告诉每个人“你可以杀人”，尽管屠杀的组织者完全清楚，杀人有违大多数人的正常欲望和喜好。第三帝国的罪恶，已经失去了大多数人认识的那个本质——罪恶不再以诱惑的形态出现。许多德国人，许多纳粹，很可能他们中的大多数一定都倾向于不去杀人，不去抢劫，不去眼睁睁看着他们的邻人走向死亡（因为他们当然知道犹太人被运上了死亡列车，尽管大多数人可能并不清楚恐怖的细节），不在所有罪行中添一把柴，成为帮凶。然而，上帝知道，他们已然学会了如何克服本能、抵抗“诱惑”。［158］

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